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域名與商標:域名搶注與反向域名侵奪

2003 年5月中文域名系統推出后,國內的域名搶注熱潮再次掀起,中文域名注冊在緩解與商標權沖突的同時又使沖突加劇。本文將域名與商標權的沖突類型分為兩類:域名搶注與反向域名侵奪,并從對消費選擇造成的實際影響和注冊人的主觀意圖角度,確定沖突的侵權認定標準,平衡好商標注冊人和域名注冊人之間的利益關系。

一、引言:中文域名注冊再掀搶注潮

2003年5月,我國的域名注冊管理機構-中國互聯網絡信息中心(CNNIC)正式推出了符合國際標準的中文域名系統。自此,中文域名系統結束了實驗階段,企業和個人可以正式在自己的域名中使用中文字符,然而,曾一度風行的域名搶注風潮再一次掀起。實際上,自從2000年初CNNIC推出“中文域名”實驗系統后,就已經出現了搶注場面。搶注的原因有二,一是在先前的英文域名注冊高潮中,國內大多數企業覺悟太晚,很多知名商標被搶注,以至于不得不通過法律手段甚至通過重金購買贖回,現在,知名企業為了避免再次遭搶注,只得“先下手為強”。比較典型的是,長虹集團即刻注冊了一系列相關中文域名“長虹、長虹電器、長虹集團、長虹信息、長虹網、長虹公司……”,以防后患。二是對搶注者來說,目前值得一搶的英文域名已所剩無幾,有了中文域名這樣一個新機會,于是爭相注冊中文域名,等到來日“吹進黃沙始到金”。中文域名系統的出現使域名與其他知識產權的沖突尤其是與商標權的沖突再一次成為熱點問題。

二、域名搶注的動因

域名是對應于互聯網中某臺計算機數字地址(IP地址)的字符標識,即計算機在網絡空間中的地址和名稱,是進行網絡訪問的重要基礎,有人把它形象的稱為計算機的門牌號。域名本來只是一個技術概念,它最初是沒有經濟意義的,然而,互聯網在商業上的成功應用,使域名本身的原始技術特性在應用中逐漸淡化,而其所蘊涵的識別性日益凸顯,相應的商業價值也日益明朗。因此,域名除了對網上的信息傳輸提供技術支持這個基本作用之外,對企業而言,更為重要的是,域名代表著企業在網絡空間的商業形象,是企業通過互聯網進行宣傳及銷售活動的標識,每當提及一個域名時,人們馬上就會聯想到“特定的人格形象”。正是域名的這種標識作用“促使企業在網上紛紛注冊域名,用以代表該企業在網上的形象、信譽以及商品和服務的質量”, 從這個意義上說,域名不再僅僅是“門牌號”,而成了企業在網上的招牌,與人們經常使用的商標和商號有著非常相似的作用。世界知識產權組織在《互聯網域名及地址的管理:知識產權問題》的最后報告中也說:“正因為域名易于記憶和識別,它便有了更多一層的功能:商業和個人標識……域名的更多一層含義往往是與企業或其產品、服務的名稱相聯系。”域名商業標識價值的不斷上升,使其越來越成為企業關注并志在必得的商業競爭對象與競爭手段,以至于域名的需求與日俱增,但客觀上域名資源有限,有限的供給和無限的需求發生矛盾,這是搶注的動因所在。

三、中文域名緩解沖突的同時又帶來沖突的加劇

中文域名的推出客觀上拓展了有限的域名資源空間,從一定程度上緩解了域名資源的需求與供給方面的緊張情況,另外,中文域名也在一定程度上解決了原來英文域名中不同商標權人的商標漢字不同,讀音相同而導致用英文或拼音注冊時的沖突問題。然而,域名的本質特征不可能因中文域名的出現而改變,域名的搶注導致的其與商標權的沖突仍然大量存在,甚至從另一個角度來說,由于中文域名的本身使用的是中文字符,而使這種沖突更加劇烈,其因有二。第一,如果說英文域名系統中域名所使用的英文字母與商標所使用的漢字在發音或含義上相同或相似是否構成域名與商標的相同或相似進而是否構成搶注還是一個問題,那么中文域名的使用則使這個問題不復存在,中文域名中不可避免的會出現與商標完全相同的字符,沖突是必然成立的。其二,受傳統文字商標標識的影響,客戶和消費者很自然的會將中文域名的名稱與相同或相似的企業名稱直接聯系起來。從這種意義上講,使用中文域名更可能在企業間引起糾紛。

四、域名與商標的相似與差異是兩者沖突的根源所在

域名在使用上與商標有諸多相似之處,在實踐中企業往往以其商標作為域名。于是有些學者指出將域名作為與商標、商號并列的商業標識權。 對域名與商標權的沖突解決,目前也多以商標制度為基礎。有人由此認為域名等同于商標,甚至將其稱為“網絡商標”或“電子商標”。這種稱謂雖然形象,但筆者認為并不確切。域名不是商標,它有自己的特點,在使用上并不都符合商標的特征。目前我國多數學者認為不能將其歸為商標權的范疇。從域名的本質特征來看,它與商標在許多方面存在著差異,這些差異也是導致域名與商標權沖突的原因所在。

首先,域名與商標的適用對象不同。商標是用來標識商品或服務,而域名從技術層面上說是用來標識計算機的,是網絡中計算機的地址。之所以會產生同商標類似的作用,是因為域名指向的計算機往往是企業展示和銷售產品或服務的“場所”,使訪問者自然而然的將域名與其所展示的商品或服務聯系起來。

其次,兩者雖然都具有標識性,但其標識性的基礎是不同的。商標的標識性來源于商標所具有的顯著性,商標必須有一定的區別力,便于識別而不至于與同類其它廠商的商品產生混淆。因為商標的區別力取決于人的感官上的判斷,所以如果兩個商標即使有區別,但容易使人產生混淆,則不被認為具有顯著性。而域名是由計算機系統識別的,計算機對非常相似的域名也可以精確的區分開來,絕不會出現“混淆”的情況。“電子技術手段和感覺感官在精確性上的巨大差異是造成兩者不同的主要技術原因。” 因此域名的唯一性即可保障他的標識性,而不需具有顯著性。

再次,兩者都具有排他性,但排他性基礎不同。商標只有在同種類的商品或服務中以及注冊的地域范圍內才具有排他性(相對排他性)。不同種類的商品或服務可使用同樣的商標,在注冊的地域范圍外即使是同種類的商品或服務也可使用同樣的商標(一般是以國界為注冊的地域范圍)。不同主體可能就同一商標分別享有權利。這個特征實際上導源于商標的區別功能。而域名“基于因特網本身的要求及其提供的技術可能性,對申請注冊的域名均實行‘全球統一’的沖突性檢索”,并且實行先申請先注冊原則,后申請的如果和已存在的域名相同,是無論如何也不可能獲得注冊的。域名的全球唯一性決定了它的絕對排他性。域名的全球唯一性和商標的相對不唯一性導致了多個商標權人可能與同一域名發生沖突。換言之,域名的唯一性與商標法商品或服務分類制度的差別以及兩者各成體系的注冊登記制度奠定了域名與商標權發生沖突的或然性。

五、域名與商標沖突的侵權認定:搶注與反向侵奪

從上述分析可知,域名與商標用途上的類似以及二者之間存在的必然差異共同導致了沖突的產生。但是目前各國關于兩者的沖突解決并無專門的法律規定,實踐中多以商標法進行解決,但這種解決方法往往注重對商標權人利益的保護,而忽視了對域名所有人利益的保護。筆者認為,根據域名與商標的不同沖突形式,對是否構成侵權應有不同的判斷。筆者將沖突大致分為域名對商標的搶注和商標權人對域名的反向侵奪兩大類:

(一)域名對商標的“搶注”

后注冊的域名與他人已使用的注冊商標相同或類似,此種情形是否構成侵權?即商標權人是否可以利用其商標權而阻止非商標權人使用與其商標相同或類似的域名?筆者認為,域名和商標是兩個不同的范疇,商標權人并沒有將商標注冊為域名的專有權,商標權人已注冊某一商標并不表示其有權直接將其商標在互聯網上作為域名使用。商標權人所享有的權利并不必然的直接延伸到域名領域。目前也無任何國家在商標法或相關法律中明文規定,以他人的注冊商標去進行域名注冊就必然構成違法或侵權。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中,認定注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭的標準是:(1)注冊的域名或其主要部分構成對馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯;(2)與注冊商標相同或近似且足以造成相關公眾的誤認。但是,如果在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度,且能與注冊商標相區別,則不能認定為侵權。 由此可見,此司法解釋規定,判定侵權,起決定作用的是使用商標的行為在消費者的消費選擇過程中產生的實際影響或是對商標所有人商標顯著性造成的實際損害。筆者在此結合上述標準,從域名注冊人的主觀意圖角度來區分域名注冊的“善意”與“惡意”,進而判斷是否構成侵權。

1.善意注冊,合理使用的情形

這種情況下,域名申請人將他人已注冊的商標注冊為自己的域名,并非出于故意或惡意,其注冊域名只是為了自己使用,用以宣傳自己的產品或服務,而非以對域名進行出售營利及不正當競爭為目的。只要注冊人是在“非惡意”的情形下按程序申請注冊并使用該域名,且并為對消費者的消費選擇產生影響,也并未對商標權人的商標造成實際損害,就不應當認定為侵權。因為他遵循了市場經濟法治環境下最基本的原則-誠實信用原則,這也應是網絡空間的基本原則之一。(當然,這種情況一般涉及的是普通商標,馳名商標通常不存在“域名申請人不知是他人商標”的情況。關于與馳名商標的沖突,見下文分析)筆者認為,對于普通商標,不應將商標權人的權利延伸至域名領域,否則域名這一充滿商業價值的新領域就完全成為了商標權的延伸領域,這對于善意的域名注冊人來說,未免太過苛刻,實質上是對其利益的忽視。 換言之,善意注冊、合理使用的域名,只要不會使消費者對兩者產生混淆,普通商標權人不能以自己的商標權請求撤銷域名的注冊,否則就構成商標權的濫用。以此限制商標權人對其專有權的濫用,可在一定程度上平衡商標權人與域名所有人之間的利益關系。

另外,在傳統商標領域內,不同種類的產品或服務可以使用相同商標,而且完全可以相安無事的“共存”。但是域名的全球唯一性決定了在域名系統中,相同域名是絕對不可能出現的。如果兩個相同或相似商標的權利人就同一域名申請注冊,就必然產生沖突。中文域名注冊服務機構應按“公平原則”和“先申請先注冊”原則對域名的申請加以注冊。在先注冊域名的商標權人屬于善意注冊,合理使用的情形,而不能認定為侵權。

2.對馳名商標的特殊保護

在傳統的商標制度中,馳名商標比一般商標的保護更有力一些。對馳名商標,要求該商標不能被用在任何可能導致“誤認為”的商品或服務上。在網絡空間,馳名商標同樣也受到了特殊保護。從目前各國的司法實踐看,對馳名商標的保護已經延伸到了域名領域。因為馳名商標的所有者一般經濟實力強,多進行多元化、集團化經營,產品往往涉及許多領域,甚至多種領域之間毫不相干。如果注冊的域名與他人馳名商標相同或相似,很容易使普通消費者產生誤解,以為其商品或服務與馳名商標有聯系,從而構成對馳名商標的淡化,使馳名商標的特征、知名度和廣告宣傳價值消弱。許多國家專門制定反淡化法律制度來規制這種域名搶注行為,不允許與馳名商標相同的域名注冊。例如在2000年6月荷蘭的“宜家”與北京國網公司域名糾紛案中,荷蘭的英特艾基系統有限公司擁有的“宜家”品牌,不僅在國際上聲譽非常高,而且將“IKEA”這一品牌在中國也注冊了商標。法官在審理中除了使用國內現有法律外(如《反不正當競爭法》等),首次引用了國際上《保護工業產權巴黎公約》對馳名商標的保護規定,判令被告立即停止使用并撤銷該域名。

3. 惡意搶注的情形

如果域名申請人明知是他人注冊商標而申請注冊為域名,目的是謀取不正當利益,或妨礙權利人在互聯網上的合法權利,降低他人商標的商業價值,這種情況則構成惡意搶注,一般認定為侵權。

根據1999年國際互聯網名址分配公司(ICANN)實施的《統一域名爭議解決政策》以及我國2002年9月30日起施行的《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》,構成域名的惡意注冊或使用的情形大體可分為以下幾種:

(1)以使用為目的,將他人商標注冊為自己的域名,故意造成與商標權人的商品或服務的混淆,搭乘便車,誘導公眾進入自己的網站,或直接或間接地表明其與商標權人系同一人,或者至少有某種內在的聯系,借商標權人的商標擴大自己的影響。這樣做的結果會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易,自己獲取豐厚利潤,而剝奪了商標權人本來應當有的交易機會;

(2)將商標權人的商標注冊為域名后,在相應的網站或網頁上發布詆毀、貶損商標權人形象與聲譽的信息,從事損害商標權人在市場上的競爭地位的不正當競爭行為;

(3)域名注冊后不使用而囤積域名,目的是阻止相關權利人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志。商標權人無法利用自己的商標作域名,會影響其通過網絡從事經營活動。當然,并不是所有不使用行為都具有惡意,例如域名持有人為了防止他人注冊與自己相近似域名造成混淆而注冊域名的,就不能認定為惡意。

(4)注冊了與他人商標相同或相似的域名后并不使用,目的是“待價而沽”,通過出售、出租或者其他方式轉讓該域名,向商標權人收取巨額贖金,獲取不正當利益,即通常所說的“域名倒賣”,其實質是一種網上敲詐行為。

(5)其他惡意的情形。

(二)商標對域名的反向侵奪

在商標與域名的沖突中,我們討論最多的是域名搶注,而很少論及商標對域名的反向侵奪。反向侵奪是指商標權人對他人域名的搶奪。這種現象雖然不如域名搶注頻繁,但近年來有上升的趨勢,尤其是中文域名的推出,使反向搶注日趨增多。國際公約中已經有商標權人在域名注冊中濫用權利的相關規定。 反向域名侵奪(Reverse Domain Name Hijacking)一詞就來源于ICANN(國際互聯網名址分配公司)在1999年10月24日實行的《統一域名爭議解決政策之程序規則》,其定義為 “惡意地利用《統一域名爭議解決政策》中的有關規定以企圖剝奪注冊域名持有人持有域名的行為”。我國《中文域名爭議解決辦法(試行)》也吸納了《統一域名爭議解決政策》中的反向域名侵奪概念,對其作了相關規定。反向域名侵奪可大致分為兩種情形:

1. 商標權濫用行為

這主要指商標權人向合法的域名注冊人搶奪其認為有價值的域名。某些商標權人沒有將自己的商標注冊為域名,待到要將商標注冊為域名時,才發現別人已先行注冊了該域名;或商標權人已經使用其它名稱注冊域名,發現別人注冊的域名更有價值,更適合自己,為奪取該域名,以控訴在先域名注冊人侵權為手段,迫使其轉讓或放棄與其商標相同或近似的域名,達到自己使用該域名的目的。 在先注冊的域名經使用和宣傳產生一定的信譽和知名度并擁有一定的用戶群,卻被商標權人最終奪得該域名而坐享其成,這無疑對原域名注冊人是不公平的。 商標法本身并未當然禁止他人以商標注冊為域名,商標法僅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商標權人的商標。域名的“善意先占者”沒有義務為商標權人捍衛商標權益。 如果任何商標權人都可依據其注冊商標對抗已經注冊的域名,那現有的許多注冊域名將失去存在的基礎,互聯網的發展秩序將會紊亂。因此,應對商標權的保護范圍進行適當限制,“反向域名侵奪”的抗辯就是域名持有人對抗商標權人的有力武器。 當然,抗辯的前提是域名注冊人沒有給商標權人帶來不利影響。例如,北京市第一中級人民法院在審理石家莊福蘭德事業發展有限公司訴北京彌天嘉業技貿有限公司“PDA”商標侵權和不正當競爭案時判決,被告使用的與原告產品商標相同的服務標志不屬于中國有關法律規定的在相同或類似產品上使用商標的行為,不構成對原告商標權的侵犯,之所以這樣判決,就是為了避免商標權人借助網絡不合理地擴大自己的專有權范圍。

2. 將他人已注冊的富有獨創性和高知名度的域名惡意搶注為自己的商標

《中文域名爭議解決辦法(試行)》第十條第3項規定的正是這種情形。與將他人的商標搶注為域名相反,知名的域名本身也可能遭搶注。一些具有顯著性的域名很容易被搶注為商標。一是由于具有顯著性的域名符合商標注冊所要求的顯著性特征,可以獲得商標注冊;二是由于知名域名本身蘊含著巨大的商業價值,體現著良好的商譽,搶注人將其注冊為商標,搭上知名域名這個“便車”,可以省卻大量的宣傳投入就被公眾快速知曉記住,并同域名持有人爭奪網絡用戶群,不勞而獲。中文域名由于與傳統的文字商標有較大聯系,將會使這種現象更加頻繁的發生。這種反向搶注行為實際上是商標權的濫用。域名注冊時商標人并不享有合法的商標權,注冊人在域名上的使用就不構成侵權,商標人主張域名的行為完全吻合反向域名侵奪。 筆者認為,對知名域名可以認定為一種“商業標志”,享受一定程度的法律保護,例如,阻止他人在沒有優先權的情況下將該域名作為商標或商號等商業性使用,這類似于馳名商標的淡化原理。對侵奪他人域名,并已獲準注冊的商標可作為商標注冊不當處理,域名持有人的權利應屬于《商標法實施細則》第25條第1 款第4項規定的“他人合法的在先權利”范疇,可援引此規定撤銷其注冊。需要說明的是,筆者認為并非將任何域名注冊為商標都構成侵權。除了知名域名外,普通域名被注冊為商標并不構成反向侵奪。

《統一域名爭議解決政策》為保護域名持有人不被商權人侵權,在第4條C款規定了以下幾種情形可以成為域名注冊人對域名享有權利和合法利益的證據,作為對商標權人投訴時的抗辯:

―“在接到有關爭議通知之前,域名注冊人在提供商品或服務的過程中已善意地使用或能證明準備善意地使用該域名或與該域名相對應的名稱。”本條規定賦予了域名持有人的在先使用權。

―“域名注冊人雖未獲得相應的商標權,但因所持有的域名已為公眾所知。”由于域名的技術性特征,目前將域名注冊為商標還存在一些難以解決的問題。商標法中的馳名商標即使未注冊也會受到特別保護,因此,對知名的域名規定類似馳名商標的特殊保護是較為合理的。

―“域名注冊人使用域名出于合法的非商業性目的或屬于合理使用,并非為獲取商業利益而誤導消費者或貶損有關商標的聲譽。”本條規定即上文所述的善意注冊,合理使用的情形。

只要域名注冊人具備了上述情形之一,并由專家組在對所提交的證據進行全面認定基礎上得以證實,則表明域名注冊人對該域名擁有權利或合法利益。可以形成對商標權人主張的抗辯。

我國《中文域名爭議解決辦法(試行)》也明確規定了“反向域名侵奪”的幾種情形(包括但不限于以下幾種):(1)被爭議域名的注冊及使用沒有惡意,也沒有給注冊商標或其權利人帶來不利影響,或者這種影響屬于正常商業競爭的;(2)投訴人在被投訴的域名注冊之前已經注冊了完全不同的其他域名,又未提供足以使爭議解決機構確信的證據,證明其當初未注冊該域名有適當理由的;(3)被爭議域名注冊時,請求保護的商標尚未在中國注冊,也沒有被有關機構認定為馳名商標的。

六、結語

域名的搶注和反向域名侵奪是域名與商標權沖突的兩大類型。區分這兩種類型有利于我們對權利沖突的侵權認定。過去我們往往只注意域名對商標的搶注,注重對商標權人的保護,而未能充分認識到商標對域名的反向侵奪,與商標所對應的域名的使用者越來越缺乏自主性,域名持有人豁免侵權的領地 少之又少。商標權人和域名注冊人同為經營者,理應受到平等的保護。因此,司法實踐中,我們既要保護商標權人的專有權,又不能忽視域名注冊人的合法權利,平衡好二者之間的利益關系,避免對商標權在網絡上的擴大保護,甚至是無條件的絕對保護。

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